穗财采〔2019〕12号

　　政府采购投诉处理决定书

　　投诉人：广州菲达建筑咨询有限公司

　　地址：广州市越秀区广州大道中289号新闻中心自编号B座19楼

　　联系人：何岳栋

　　被投诉人1：广州市住房和城乡建设委员会

　　地址：广州市府前路1号市政府大院3号楼

　　联系人：赵仓

　　电话：83124859

　　被投诉人2：国义招标股份有限公司

　　地址：广州市东风东路726号16楼

　　联系人：王珠红

　　电话：37860743

　　投诉人广州菲达建筑咨询有限公司参加被投诉人国义招标股份有限公司(以下简称国义公司)组织的“广州市住房和城乡建设委员会(以下简称市住建委)财政投资建设项目造价审核咨询服务资格采购项目“(项目编号：0724-1801A35N3617)政府采购招标后，认为其投标资格被否定利益受损，对招标公示结果不满意，要求重新认定该司符合投标资格条件，重新评审，向被投诉人提出质疑并对质疑答复不满意，于2018年12月12日向本机关提出投诉，本机关依法受理。

　　受理后，本机关审阅了投诉人提供的相关材料，向国义公司和市住建委分别发出政府采购投诉答复通知书和投诉书副本，查明情况并认定如下：

　　一、关于国义公司认定投诉人被处以“较大数额罚款”的法律依据问题

　　投诉人2018年11月13日参加国义公司组织的“广州市住房和城乡建设委员会财政投资建设项目造价审核咨询服务资格采购项目”(项目编号：0724-1801A35N3617)政府采购投标活动。在投标人资格性审查时，因投诉人2017年5月24日曾被广州市住房和城乡建设委员会《行政处罚决定书》(穗建发〔2017〕1062号)作出77,133元的行政罚款。国义公司经审核认定属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所规定的“重大违法记录”中的较大数额罚款的行政处罚，根据《政府采购法》第二十二条和《政府采购法实施条例》第十九条相关规定否定了投诉人的投标资格。

　　投诉人第(一)理由认为，《政府采购法实施条例》未对较大数额罚款进行界定，我省行政处罚听证程序中的“较大数额罚款”标准已经修改，新法效力高于旧法，国义公司认定其被处以较大数额罚款的法律依据不足。国义公司认为，市住建委于2017年5月24日对投诉人处以77,133元罚款。实施行政处罚前，市住建委组织召开了行政处罚听证会。根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二条、第八条、第十三条、第四十二条规定，行政处罚的设定和实施适用《行政处罚法》，“罚款”属于行政处罚的种类，《广东省行政处罚听证程序实施办法》(以下简称《听证实施办法》)是根据《行政处罚法》的规定结合广东省实际而制定，《听证实施办法》的第五条第二款对“较大数额罚款”的标准进行了界定。

　　本机关认为，《政府采购法》第二十二条规定供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。《政府采购法实施条例》第十九条明确，供应商因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚属于重大违法记录。《财政部门贯彻实施〈行政处罚法〉若干问题的意见》(财法字〔1997〕17号)中明确规定“地方财政部门可以按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行”。《广东省行政处罚听证程序实施办法》是广东省实施行政处罚听证程序“较大数额罚款”数额的具体规定，作为政府采购活动中供应商是否存在“较大数额罚款”的认定依据并无不妥。违法记录是对已发生的违法行为以及查处情况的客观记载。投诉人于2017年5月24日被处于77,133元罚款，应当适用违法记录形成时、即被处罚时施行的法律、法规、规章。国义公司依据违法记录形成时施行的《广东省行政处罚听证程序实施办法》(省人民政府令第54号)对“较大数额罚款”的认定，即“对法人或者其他组织的违法行为处以5万元以上罚款” 认定投诉人存在较大数额罚款并无不妥。

　　二、关于投诉人是否存在违法经营和重大违法记录的问题

　　投诉人第(二)～(八)理由，认为工商行政管理机关监督企业的经营活动，目前没有任何工商部门认定其存在违法经营，违法行为与违法经营内涵不同，投诉人没有违法经营，因此不存在重大违法记录。投诉人还认为市住建委函复确认穗建发〔2017〕1062号罚款按照《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用规则(工程建设与建筑业类)》，属于一般违法行为，且该处罚决定也未限制或取消投诉人的投标资格，广州铁路运输中级法院的判决也认定其违法情节轻微。如因其被罚款，就三年没有资格参与政府采购投标，等同吊销其执照，不符合《行政处罚法》第八条、《招标投标法》第五十四条。

　　经查，投诉人是在参与“广州南站区域空间及市政配套设施工程造价咨询服务”项目投标时，提供了虚假的业绩材料谋取中标而受到市住建委的行政处罚。本机关认为，投诉人是建筑咨询公司，参与工程造价咨询服务项目投标属其经营活动，因提供了虚假的业绩材料谋取中标受到行政处罚，属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所指的“供应商违法经营”。根据《政府采购法》第二十二条、《政府采购法实施条例》第十九条，投诉人参与采购活动前三年内有重大违法记录即限制其参与政府采购活动，并不等同吊销执照。

　　根据市住建委复函，《广州市住房和城乡建设委员会关于确认穗建发〔2017〕1062号行政处罚中的行为属于“一般违法行为”的复函》(穗建法函〔2018〕3435号)仅认定对投诉人作出的处罚幅度自由裁量权基准是“违法情节和后果”为“一般”，并不是明确投诉人的违法行为是“一般违法行为”，其复函内容与《政府采购法》《政府采购法实施条例》所述的重大违法记录缺乏关联性。广州铁路运输中级法院的二审判决维持了市住建委的处罚决定，判决仅载列了市住建委认定投诉人违法情节轻微，因此，市住建委和广铁中院均未认定投诉人被处罚的行为属于一般违法行为，投诉人据此认为其被处以77,133元罚款不属于《政府采购法实施条例》第十九条所列的重大违法记录，缺乏依据。另，本项目为政府采购项目，应当适用政府采购法律法规，不应引用《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》作为投诉依据。投诉人援引的其他个别地市的执法决定，并非法律法规或规范性文件，本机关不予支持。

　　综上，本机关认为投诉人的投诉缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国政府采购法》和《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第二十九条(二)的规定，本机关决定驳回投诉。

　　如对上述处理决定不服，可在接到本决定书之日起60天内向广州市人民政府(广州市越秀区小北路183号金和大厦2楼，电话：83555988)或广东省财政厅(广州市越秀区北京路376号，电话：83170030)提出行政复议申请，或在接到本决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

　　广州市财政局

　　2019年1月14日