穗财采〔2019〕13号

　　政府采购投诉处理决定书

　　投诉人：广州菲达建筑咨询有限公司

　　地址：广州市越秀区广州大道中289号新闻中心自编号B座19楼

　　联系人：何岳栋

　　被投诉人：广州公共资源交易中心

　　地址：广州市天河区天润路33号

　　联系人：黄飞

　　电话：28866163

　　投诉人广州菲达建筑咨询有限公司(以下简称菲达公司)参加被投诉人广州公共资源交易中心(以下简称交易中心)组织的“广州市市本级财政投资评审服务资格采购项目“(项目编号：CZ2018-1569)政府采购招标后，认为其投标资格被否定利益受损，对招标公示结果不满意，要求重新认定该司符合投标资格条件，重新评审，向被投诉人提出质疑并对质疑答复不满意，于2018年11月30日向本机关提出投诉，本机关依法受理。

　　受理后，本机关经审阅投诉人提供的相关材料，向被投诉人交易中心和采购人市财政局分别发出政府采购投诉答复通知书和投诉书副本，查明情况并认定下：

　　一、关于广州公共资源交易中心认定投诉人被处以“较大数额罚款”的法律依据问题

　　投诉人2018年11月1日参加广州公共资源交易中心组织的“广州市市本级财政投资评审服务资格采购项目”(项目编号：CZ2018-1569)政府采购投标活动。在投标人资格性审查时，因投诉人2017年5月24日曾被广州市住房和城乡建设委员会(以下简称市住建委)《行政处罚决定书》(穗建发〔2017〕1062号)作出77,133元的行政罚款。交易中心经审核认定属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条所规定的“重大违法记录”中的较大数额罚款的行政处罚，根据《政府采购法》第二十二条和《政府采购法实施条例》第十九条相关规定否定了投诉人的投标资格。

　　投诉人称，《政府采购法实施条例》未对较大数额罚款进行界定，我省行政处罚听证程序中的“较大数额罚款”标准已经修改，新法效力高于旧法，交易中心认定其被处以较大数额罚款的法律依据不足。在补充说明中，投诉人称《政府采购法》第二十二条对重大违法记录从何时起计并未规定，投诉人自被市住建委调查之日起就深受影响，其商誉从2014年12月27日起受伤害，从受影响至本项目招标已超过三年，所以，投诉人参加本项目2018年11月的投标是符合法律规定的。

　　交易中心认为，《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”及《政府采购法实施条例》第十九条规定“政府采购法第二十二条所称的重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”的规定，《政府采购法》及其实施条例已明确规定了因违法经营受到较大数额罚款属于重大违法记录。根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二条、第八条、第十三条、第四十二条规定，行政处罚的设定和实施适用《行政处罚法》，“较大数额罚款”属于行政处罚的种类，《广东省行政处罚听证程序实施办法》(以下简称《听证实施办法》)是根据《行政处罚法》的规定结合广东省实际而制定，《听证实施办法》的第五条第二款对“较大数额罚款”的标准进行了界定。原《听证实施办法》(省政府令第54号)对“较大数额的罚款”认定为“对公民的违法行为处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以5万元以上罚款”。2018年1月23日新修订的《听证实施办法》对“较大数额罚款”的认定为“对公民的违法行为处以5000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以10万元以上罚款”。供应商是否存在“较大数额罚款”的行政处罚的适用标准应当以行政处罚决定做出的时间为依据，2018年1月23日之前作出的行政处罚决定应当适用原54号令。市住建委于2017年5月24日对投诉人处以77,133元罚款，该处罚发生在2018年1月23日之前，且在实施行政处罚前市住建委于2017年4月7日组织了行政处罚听证会，该行政处罚中的罚款是否属于“较大数额罚款”应适用原54号的规定。

　　本机关认为，《政府采购法》第二十二条规定供应商参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录。《政府采购法实施条例》第十九条明确，供应商因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚属于重大违法记录。《财政部门贯彻实施〈行政处罚法〉若干问题的意见》(财法字〔1997〕17号)中明确规定“地方财政部门可以按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行”。《广东省行政处罚听证程序实施办法》是广东省实施行政处罚听证程序“较大数额罚款”数额的具体规定，该处罚听证办法作为广东省地方政府规章，不违反上位法的规定，可以作为广东省内确定“较大数额罚款”的依据，也可以作为政府采购活动中供应商是否存在“较大数额罚款”的认定依据。同时，违法记录是对已发生的违法行为以及查处情况的客观记载，投诉人于2017年5月24日被处于77,133元罚款，应当适用违法记录形成时、即被处罚时施行的法律、法规、规章。交易中心依据违法记录形成时施行的《广东省行政处罚听证程序实施办法》(省政府令第54号)对“较大数额罚款”的认定，即“对公民的违法行为处以1000元以上罚款，对法人或者其他组织的违法行为处以5万元以上罚款”认定投诉人存在较大数额罚款并无不妥。在投诉人的重大违法记录形成前，即被处罚前，投诉人参与政府采购的投标资格并未受到影响，投诉人认为其在参加本项目政府采购活动前已受到了三年影响的主张缺乏事实依据。

　　二、关于投诉人是否存在因违法经营被处以较大数额罚款的问题

　　投诉人称，《政府采购法实施条例》中所称的“重大违法记录”是指供应商因“违法经营”受到政府部门“较大数额罚款”的处罚。按照政府职责分工，除特许经营外，工商行政管理机关监管企业的经营活动，负责查处“违法经营”行政。没有任何工商行政管理机关认定投诉人存在违法经营，不存在重大违法记录。且穗建发〔2017〕1062号罚款处罚的事实与理由不涉及“违法经营”，处罚决定书引用的法律依据也不是“违法经营”相关条文，“违法行为”不等于“违法经营”，因此，投诉人认为其不存在违法经营。

　　交易中心认为，《政府采购法》第七十七条和《中华人民共和国招标投标法》第五十四条仅规定了工商行政管理机关吊销营业执照的处罚措施，并不能表明因违法经营受到“较大数额罚款”的行政处罚只能由工商行政管理机关实施，且投诉人在参与广州南站区域地下空间及市政配套设施工程造价咨询服务项目投标时，提交了虚假材料而受到行政处罚，并无证据表明投诉人参与上述项目投标行为不以盈利为目的的公益性活动，因此，上述活动属于投诉人的经营活动。

　　本机关认为，《政府采购法实施条例》第十九条规定的是对于参加政府采购活动供应商的经营活动是否存在重大违法记录，将参加政府采购活动前三年内因违法经营受到的行政处罚结果作为评判标准。投诉人是建筑咨询公司，在其经营中参与工程造价咨询服务项目投标属其经营活动，因提供了虚假的业绩资料谋取中标违反了《招标投标法》及其实施条例而受到行政处罚，扰乱了招标投标活动秩序，交易中心认定其被市住建委罚款77,133元属于《政府采购法实施条例》第十九条所指的“因违法经营受到较大数额罚款”并无不妥。

　　三、关于投诉人是否存在重大违法记录的问题

　　投诉人称，市住建委函复确认穗建发〔2017〕1062号罚款按照《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用规则(工程建设与建筑业类)》，属于一般违法行为，且该处罚决定也未限制或取消投诉人的投标资格。如因其被罚款，就三年没有资格参与政府采购投标，等同吊销其执照，不符合《行政处罚法》第八条、《招标投标法》第五十四条，且根据《广东省工商行政管理局“守合同重信用”企业公示活动规则》第八条，其连续十一年获得“广东省守合同重信用企业”荣誉，因此其不存在重大违法记录。投诉人在补充说明中称，《政府采购法》第二十二条的规定不具有可操作性，因此招标文件中才有了供应商资格条款《资格审查表》：“供应商未被列入‘信用中国’网站中‘记录失信被执行人或重大违法税收违法案件当事人名单或政府采购严重违法失信行为’的记录名单”，不属于“中国政府采购网”中“政府采购严重违法失信行为信息记录”的禁止参加政府采购活动期间… ”，《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》(财库〔2016〕125号)规定了政府采购活动中查询及使用信息记录有关事项，投诉人并未被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人及政府采购严重违法失信行为记录名单，因此，其报名参加投标是符合招标文件规定的资格条件。

　　经查，投诉人在参与“广州南站区域空间及市政配套设施工程造价咨询服务”项目投标时，提供了虚假的业绩材料谋取中标而受到市住建委的行政处罚。根据市住建委向本机关复函，《广州市住房和城乡建设委员会关于确认穗建发〔2017〕1062号行政处罚中的行为属于“一般违法行为”的复函》(穗建法函〔2018〕3435号)仅认定对投诉人作出的处罚幅度自由裁量权基准是“违法情节和后果”为“一般”，并不是明确投诉人的违法行为是“一般违法行为”，其复函内容与《政府采购法》《政府采购法实施条例》所述的重大违法记录缺乏关联性。因此，市住建委并未认定投诉人被处罚的行为属于一般违法行为。《政府采购法实施条例》第十九条规定的是对于参加政府采购活动供应商的经营活动是否存在重大违法记录，将参加政府采购活动前三年内因违法经营受到的行政处罚结果作为评判标准，并非违法行为性质及违法行为的事实、情节。投诉人据此认为其被处于77,133元罚款不属于《政府采购法实施条例》第十九条所列的重大违法记录，缺乏法律和事实依据。

　　另，本采购项目招标文件第4页第六“供应商资格”中的(二)要求供应商未被列入“信用中国”网站中“记录失信被执行人或重大税收违法案件当事人名单或政府采购严重违法失信行为”的记录名单…，但其(一)也要求供应商应当符合《政府采购法》第二十二条规定的条件。投诉人2017年被市住建委有效的行政执法决定处以77,133元罚款，即在参加政府采购活动前三年内，在经营活动中存在较大数额罚款，不符合《政府采购法》第二十二条规定。投诉人关于通过“信用中国”网站和“中国政府采购网”规定的渠道查询其未被列为违法失信名单即认定其符合投标资格条件的主张，缺乏事实和法律依据。市住建委处以较大数额罚款的处罚决定未被有权机关撤销或变更，投诉人因其获得“广东省守合同重信用企业”称号认为其不存在重大违法记录，本机关不予支持。

　　综上所述，本机关认为投诉人的投诉缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条和《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第二十九条(二)的规定，本机关决定驳回投诉。

　　如对上述处理决定不服，可在接到本决定书之日起60天内向广州市人民政府(广州市越秀区小北路183号金和大厦2楼，电话：83555988)或广东省财政厅(广州市越秀区北京路376号，电话：83170030)提出行政复议申请，或在接到本决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

　　广州市财政局

　　2019年1月14日